《清华法学》2018年第4期要目 | 法宝期刊
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《清华法学》2018年第4期要目
【专题：迈向数据法学】
专题絮语
作者：何海波
1.“旋转门”影响证券监管执法吗？
作者：习超；曹宁；龚浩川（香港中文大学法律学院；香港中文大学法律学院；北京大学法学院）
内容提要：证券监管者与被监管者之间的“旋转门”是否影响证券监管执法的公正和有效性？本研究基于我国2004年至2016年证券监管执法大样本数据，使用定量实证研究方法，检验证券监管机构人员离任后进入上市公司担任董事、监事、高管职务对证券监管执法行为和结果的影响。实证结果显示，整体而言，“旋转门”对证券监管执法力度和刚度并无显著影响。同时，在外部制度变迁的影响下，2014年至2016年期间，“旋转门”产生了反预期性的效果，涉及“旋转门”的上市公司反而承受更为严厉的监管执法后果。
关键词：证券监管；执法；旋转门；监管俘获；实证
2.异地审理与腐败惩罚：基于判决书的实证分析
作者：褚红丽；孙圣民；魏建（中北大学经济与管理学院；山东大学经济研究院；山东大学经济研究院）
内容提要：异地审理作为惩罚高级别腐败官员的重要制度，是排除地方权力对司法机关干扰的一种制度创新和尝试，这一制度创新在腐败惩罚中的效果如何，还有待评估。基于2014年至2016年贪污罪和受贿罪的一审判决书，我们实证分析了异地审理对腐败惩罚的影响。研究发现，与本地审理相比，异地审理并不影响腐败惩罚的严厉性，但会增加腐败惩罚的确定性。也就是说，异地审理对腐败惩罚的作用主要在于对腐败官员的定罪而不是判刑。进一步的机制分析表明，异地审理更多是通过腐败官员的立功来影响腐败惩罚的。
关键词：异地审理；腐败惩罚；惩罚严厉性；惩罚确定性；司法公平
3.司法公开及其决定因素：基于中国裁判文书网的数据分析
作者：唐应茂（北京大学法学院）
内容提要：本文研究外部因素是否及如何影响司法公开程度。文章首先报告了中国裁判文书网2008年至2016年裁判文书上网状况，包括全国及各省的裁判文书上网情况（上网率）。在此基础上，分析了权威、市场化水平和公众信任三个外部因素对代表司法公开程度的上网率高低的影响。本文发现，权威和市场化水平与司法公开程度存在正向关系，而公众信任对司法公开程度没有影响。本文指出未来司法大数据研究的三个方向，即关注内部因素如法院能力和意愿对司法公开程度的影响，在司法公开程度存在不足的情况下延续类型化研究路径，以及探索基于“小型”全样本的实证研究。
关键词：中国裁判文书网；裁判文书上网；司法公开；大数据
4.基层法官流失的图景及逻辑：以Y省部分基层法院为例
作者：张青（云南大学法学院）
内容提要：基层法官流失一直以来是困扰我国基层法院的一个突出问题。通过对Y省若干基层法院的实证研究发现，基层法官流失整体上虽呈逐年递减的趋势，但从微观层面看仍较为严重且表现出显著的地域性。从流出与流入人数对比看，经济社会发达地区与偏远落后地区基层法官流失率最高；远离大都市且经济发展较好的地区基层法官流失率则相对较低。从类型上看，总体以内向型和外向型的体制内流动为主，市场型流动极为有限。其中外向型与市场型流动所占比重同法院所在地区经济社会的发展程度呈正比例关系。从流失人员的构成来看，表现出年轻化、高学历趋势。在新一轮司法改革背景下，应对基层法官流失，应在考虑地区差异的同时注重法官职业保障深层次制度的完善，而不能仅仅关注福利待遇的提升抑或纯粹的行政压制。
关键词：基层法院；法官流失；司法改革；职业保障
5.行政征收的司法控制之道：基于各高级法院裁判文书的分析
作者：乔仕彤；毛文峥（香港大学法学院；香港大学经济及工商管理学院）
内容提要：本文整理和分析了中国裁判文书网上各省高级人民法院于2014～2015两年间做出的征收和拆迁行政判决书，共计586份。在这586份行政判决书中，原告胜诉的比率为28%。这一事实表明，高级人民法院能够在一定程度上保护私人财产权。对征收案件全部三个要素（公共利益、合理补偿和正当程序）在约束地方政府权力方面的作用进行比较分析后发现，各省高级人民法院主要关注征收行为的程序是否合法，而鲜有对征收项目是否符合公共利益或者征收补偿是否合理的审查。文章提出了解释行政程序在征收案件审判中发挥主导作用的三个原因：信息、专业知识和权力。由此，本文为未来这个领域的实证研究建构了一个理论框架。
关键词：行政征收；行政诉讼；正当程序；公共利益；合理补偿
6.被告人身份差异对量刑的影响：基于1060份刑事判决的实证分析
作者：胡昌明（中国社会科学院法学研究所）
内容提要：量刑正义是刑事裁判正义的最终体现，量刑的公正对于法律公正具有极为重要的作用。案件社会学理论认为在法定的量刑情节之外，案件的社会结构因素也会对法官量刑产生影响。当事人的性别、籍贯、年龄、学历、职业等是案件社会结构的重要组成部分，通过对某地四家基层法院1060个盗窃罪刑事判决的实证分析发现，当事人的社会结构因素确实对量刑的轻重产生影响。这种影响的程度又与当事人的社会结构差异相关，并体现出被告人自致因素的影响力大于先赋因素，地位越高、法度越宽等规律。被告人社会结构的差异对法官裁判的影响不可避免，但是可以通过加强裁判文书说理、提供案例指导等方式规制法官自由裁量范围，以期获得更加公平的裁判。
关键词：社会结构；案件社会学；量刑；刑罚强度；实证分析
7.人民调解：复兴还是转型？
作者：兰荣杰（西南财经大学法学院）
内容提要：四分之一世纪以来，人民调解处理的纠纷数量明显先抑后扬，转折点在新世纪最初几年，到2010年出现暴增。数据分析可见，人民调解的止跌回升除源于社会纠纷总量增加的“溢出效应”外，主因是适合人民调解的新型纠纷增加和人民调解机制的针对性调整。2010年的暴增则主要源于制定《人民调解法》的“立法年效应”，尤其是新法对调解员进行补贴和奖励导致的统计技术调整。可见人民调解的复兴半虚半实，定义为转型才更为准确。据此也可预测，随着社会进一步城市化和陌生化，人民调解必然会在改造后重生：人民调解处理的纠纷数量还会持续增长，但陌生人之间的纠纷会超过熟人之间的纠纷；德高望重型的传统调解员也将式微，具备专业优势的知识权威型调解员将成为主流；自发式纯民间调解会减少，人民调解更多需要依赖官方平台的支持和激励；调解结果会更加贴近既有法律规定，相对更少关注法律外的人情世故。
关键词：人民调解；纠纷解决；人民调解法；熟人社会；陌生人社会
8.督促程序的休眠与激活
作者：张海燕（山东大学法学院）
内容提要：督促程序的本质是在当事人无实质争议纠纷中，让债权人以简速程序获得具有执行效力的支付令。该程序于大陆法系运行良好，在我国却近乎休眠。但对民间借贷、金融借款合同和信用卡纠纷实证分析发现，大量符合督促程序适用条件的案件却进入了诉讼程序。督促程序适用率低的原因在于：当事人权利义务配置失衡，支付令送达困难，法院排斥督促程序等。在“案多人少”矛盾突出的当下，激活督促程序、充分发挥其案件分流功能尤为必要。文章提出消解制约督促程序运行实效的因素，包括改督促程序与诉前财产保全的竞争关系为并存关系、规范对支付令申请和异议的审查、推动电子支付令的适用、优化督促程序与相关程序的衔接，以唤醒休眠于法规范中的督促程序。
关键词：督促程序；支付令；“案多人少”；实证分析
9.迈向科学的法律实证研究
作者：程金华（上海交通大学凯原法学院；法社会学研究中心）
内容提要：当前中国法律实证研究虽然取得了重大成就，但是依然存在较多问题，需要对现存问题进行技术性讨论、批评和反思。研究中存在的问题主要有三个方面，分别为论题、理论、论据和结论这四大研究要素的残缺，研究要素在理论世界和经验世界的转换不当，以及它们之间的不当衔接。由于这三类问题的存在，使得相当一部分法律实证研究论著出现研究选题乏味、理论应用不力、量化数据不足和统计操作随意的技术缺陷。这些缺陷构成了当前中国法律实证研究进一步发展的瓶颈。文章建议，中国法律实证研究者在进一步建设学术共同体的同时，应当致力于共同遵循科学研究的“正当程序”来推进实证研究迈向科学。
关键词：法律实证研究；数据法学；学术批评；研究路径；问题意识
【论文】
10.合同解释语境中的印章及其意义
作者：崔建远（清华大学法学院）
内容提要：印章虽非意思表示，但仍为合同解释的对象。印章发挥法律作用应（宜）与文件的种类和性质相匹配。在行为人未向交易相对人出示授权委托书、又非职务代理的情况下，法人公章或合同专用章加盖于合同书上意味着行为人在有权代理，除非该印章非真且为交易相对人知晓或应当知晓。合同书上盖章的意义在于表示该书面形式的意思表示系公章或合同专用章显示的主体所为，不宜无条件地断言合同书上盖章的意义在于确认当事人通过书面形式作出的意思表示的真实性。印章加盖于合同书上形成外观，发生于特定当事人双方从事系列交易时使用同一枚印章的场合，一方当事人与第三人间成立法律关系时所用文件上加盖的印章，不构成该特定当事人双方订立合同加盖印章的外观。真实的、合法、有效之章被公司的工作人员加盖在合同书上，但违背公司章程所赋权限，背离当事人双方整体交易安排，构成狭义的无权代理抑或表见代理，视具体情节而定。
关键词：印章；合同解释；意思表示；解释对象；伪造
11.学科突起与方法转型：中国财税法学变迁四十年
作者：刘剑文（辽宁大学法学院“长江学者”；北京大学法学院）
内容提要：经过近四十年的发展，我国财税法学在理论研究、制度构成、学科建设等方面都取得了较大突破，基本形成了以公共财产法为学科属性，以领域法学为研究方法，以推动国家法治进程为学科目标的综合化、多元性和立体化的学科特点。四十年的发展历程表明，我国财税法学在突破部门法障碍和学科藩篱后，已成为一门研究对象丰实、相对独立且具备自身研究范式的新兴法学学科，同时，财税法学的学科发展与我国财税体制改革紧密联系、相互促进，极大推动了我国的财税法治建设。此外，我国财税法学的发展经验亦体现以“问题导向”作为理论创新的实践基础，并为新兴学科的成长繁荣提供立足点与突破口。
关键词：学科发展；教义重构；方法转型；理论突破；法制创新
12.公民结社的四十年：通过行政管理实现公民结社权利
作者：吴玉章 （常州大学史良法学院；中国社会科学院法学研究所）
内容提要：从改革开放以来，我国公民结社权利逐渐发展。在发展过程中，公民结社逐渐呈现一些基本特点，其中，通过行政管理实现公民结社权利成为特点之一。本文描述了这一过程，并做出了理论概括。
关键词：公民结社；公民结社权利；行政管理